El jueves 01 de julio participé, por invitación del juez Gerardo Centeno, en las Primeras Jornadas de Derecho Administrativo Contemporáneo, organizadas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Municipio de Mérida, y conversé sobre la mejora regulatoria y la gobernanza que son materias contenidas en la Constitución y buscan garantizar que la actividad económica de los particulares contribuya al desarrollo en condiciones de competencia, que promueva la inversión y proteja el empleo.

Por un lado, la gobernanza es la estrategia política-jurídica en un Estado constitucional de derecho para que la ciudadanía participe en el ejercicio del poder social y aumente la gobernabilidad democrática que va más allá de la visión reduccionista de la voluntad general integrada por una mayoría, que es por definición, en condiciones de competencia electoral, cambiante y coyuntural.

Por el otro, la mejora regulatoria, según la ley de la materia, es la política pública que consiste en la generación de normas claras, de trámites y servicios simplificados, así como de instituciones eficaces para su creación y aplicación, que se orienten a obtener el mayor valor posible de los recursos disponibles y del óptimo funcionamiento de las actividades comerciales, industriales, productivas, de servicios y de desarrollo humano de la sociedad en su conjunto.

En México, la mejora regulatoria comenzó como una estrategia de desregulación de la actividad económica con una unidad dentro de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. En 1994, se promulgó la Ley de Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) que determinó que toda regulación se publicará en el Diario Oficial de la Federación (DOF), se diera acceso público a la información en posesión de los reguladores, entre otras cuestiones tendientes a garantizar la legalidad de la regulación y el respeto al debido proceso de los particulares.

En el 2000, se creó la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) como órgano desconcentrado con autonomía técnica y se consolidó un proceso incipiente de gobernanza en el que se verificaba el impacto regulatorio y se daba participación a los interesados en la creación normativa.

En 2018, se promulgó la Ley General de Mejora Regulatoria, a través de la que se creó, como sucesora de COFEMER, a la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER), con el objetivo de centralizar la revisión regulatoria de la APF (Administración Pública Federal) y promover dichos estándares en los niveles estatal y municipal, así como implementar la Estrategia Nacional de Mejora Regulatoria.

Esta evolución muestra que pasamos de una mejora regulatoria del gobierno orientada a una mayor eficiencia de los mercados y el comercio, a una estrategia de gobernanza en la que todos los entes públicos de cualquier nivel de gobierno están obligados a la calidad regulatoria con acciones ex ante y ex post a la emisión de una norma y como mínimo se exige la Manifestación del Impacto Regulatorio.

La OCDE ha señalado que la gobernanza en esta materia consiste en que “los gobiernos atraigan a una esfera más amplia de actores incluido el poder legislativo, el judicial, los niveles subnacionales y supranacionales de gobierno, así como actividades de normalización del sector privado... Una gobernanza regulatoria eficaz (consiste en) emitir normas que tengan un efecto positivo en la economía y en la sociedad, y que cumplan con los objetivos esenciales de política pública”.

En México, el modelo adoptado en forma gradual había permitido incluir al sector público ampliado, no sólo al Poder Ejecutivo, en la política pública de mejora regulatoria. Incluso, se elevó a rango constitucional con la reforma de 2017, que estableció que “todos los órdenes de gobierno, en el ámbito de su competencia, deberán implementar políticas públicas de mejora regulatoria para la simplificación de regulaciones, trámites y servicios”.

En esta historia, un hecho preocupante fue la renuncia de César Hernández derivada de que se opuso a que se publicara el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional sin atender a la gobernanza de la mejora regulatoria. No se verificó la calidad, ni su apego al principio de legalidad y a la Constitución. El resultado fue la intranquilidad en este mercado, conflictos jurídicos en demasía y la consecuente retracción de la inversión.

Lo que se pretende es regresar a una mejora regulatoria subordinada al proyecto político del gobierno en turno, en la que la autonomía de los órganos responsables de la materia disminuya y lo técnico económico-jurídico pasa a un segundo plano. Esto sería un retroceso en las garantías que en un Estado constitucional de derecho deben existir para los usuarios y consumidores y los agentes económicos. La competencia bien regulada evita las fallas del mercado, pero también los excesos normativos de las entidades públicas.